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XX CONGRESO NACIONAL
DE DERECHO PROCESAL
PONENCIA
"LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA DE REPARACIÓN EN EL PROCESO PENAL"

Dra. Silvana Sandra Paz
Dra. Silvina Marcela Paz

"Las partes quieren una solución que armonice sus dificultades, no una sentencia que cristalice sus discordias" Maier.-

MARCO NORMATIVO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Dentro del ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con la puesta en marcha el 28 de septiembre próximo pasado, del nuevo Código Procesal Penal (ley 11922 y mod.), se establece en el artículo 86, que la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas, serán tenido en cuenta en oportunidad de:
1.- Ser ejercida la acción penal.
2.- Seleccionar la coerción personal
3.- Individualizar la pena en la sentencia
4.- Modificar en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecución.-
Juntamente la Ley de Ministerio Público Provincial (ley Nro. 12061) art. 38, establece la obligación que pesa sobre ése Ministerio de propiciar y promover la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación que permita la solución pacífica de los conflictos; para adunar éste concepto; el art. 45 posiciona dentro del Area Social (inc. 3ro.) a la Oficina de Mediación.
Es una experiencia nueva en forma, pero muy vieja en el sistema penal. En efecto en casi todos los códigos encontramos preceptos que como el de Buenos Aires, atenúan la responsabilidad penal cuando el autor de los hechos está dispuesto a reparar el daño causado y si esto no puede ser al menos disminuir el daño producido.
Pero la característica fundamental de la mediación no es solo la reparación del daño sino la lucha por reducir la intervención de los jueces penales, en aquellos casos en los cuáles las partes pueden encontrar su propia solución.-
Así la literatura especializada sitúa el nacimiento de los programas canadienses y norteamericanos de reparación, en los años 70; Gran Bretaña lanza en 1977 su primer programa de reparación entre víctimas y ofensores.
A mediados del los 80 Holanda y Alemania comienzan tímidamente sus primeras experiencias y Austria instaura con enorme fuerza su primer modelo en Salzburgo en 1985.-
Así en éste marco nos enrolamos dentro del concepto de "justicia restaurativa", una EXPRESION QUE DENOMINA UNA FORMA DE JUSTICIA PENAL CENTRADA MAS EN LA REPARACIÓN QUE EN LA PUNICIÓN, lo que representa una verdadera ruptura en relación con los principios de la justicia retributiva basada sobre los pronunciamientos de sanciones que van desde el pago de multas hasta la privación de libertad.-
PRINCIPIOS QUE COMULGAMOS
Estos proyectos de reparación mantiene tres principios fundamentales a saber:
1.- la mediación debe implicar el encuentro entre la víctima y el autor en presencia de un mediador
2.- las experiencias que se desarrollen deben abarcar la reparación y conllevar la reconciliación de acuerdo al tipo penal del que se trate.-
3.- Ha de referirse a asuntos penales, no civiles.-

No se trata de un programa fijo y detallado sino que se fundamenta en el despliegue de un esfuerzo continuado por aplicar a la justicia penal los principios de comunicación interpersonal, que se considera como un auténtico bálsamo, y el de la reconciliación.-
En otros países europeos los proyectos de mediación penal han venido surgiendo a partir de los años ochenta, llevando a cabo mediación con el objetivo de obtener la reparación de la víctima con o sin contacto directo entre ellas. Una mediación que se practica unas veces como condición de archivo o sobreseimiento de la causa y otras en el marco de determinación de la pena, aunque también puede fijarse como pena la propia reparación a la víctima que tenga lugar a través de la mediación.
Este procedimiento requiere que todas las partes realicen un trabajo de preparación substancial antes del encuentro cara a cara entre la víctima y el ofensor. Tanto las víctimas como los ofensores tienen al menos un encuentro preliminar con el mediador, que tiene por objeto:
1.- Obtener participación voluntaria y proveer de información.-
2.- Evaluar la conveniencia del caso. (¿es factible aplicar Mediación?)
3.- Establecer una relación, sana, de confianza y entendimiento entre las partes.-
EXPERIENCIA ACTUAL EN EL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE LA PLATA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
Dentro del ámbito de la Fiscalía General Departamental, se ha creada como perteneciente al Area Social, la Secretaria de Mediación Penal, en la cuál se llevan a cabo Mediaciones en aquellas denuncias que derivadas por el Fiscal y a criterio de la Titular, se encuentran en condiciones de ser sometidas al proceso de Mediación.-
Es importante señalar que durante la tramitación de la misma la Instrucción Penal Preparatoria, no se suspende, razón por la cuál si bien no existe un plazo determinado para su finalización el mismo será de un promedio de un mes a dos de acuerdo a la problemática a tratar y el cumplimiento de las partes al llamamiento de la Justicia.-
Sin perjuicio que el art. 86 establece, o al menos roza al decir del Dr. Bertolino, (Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y concordado, 5ta. Edición, pagina 119), el principio de oportunidad, es un inicio muy auspicioso y ordenado.-
Ya que en el resto de las legislaciones, por ejemplo Francia, que comenzó solo con una interpretación doctrinal, en los años 80; hoy posee en el artículo 41 del CPP, el establecimiento del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, donde en su párrafo inicial afirma: "El fiscal recibe las querellas y denuncias y aprecia el curso a dar a la causa.-
Sería grato que lleguemos a la misma claridad francesa. Hemos comenzado mejor; sin perjuicio de lo cuál hoy la Mediación penal, esta siendo utilizada, como un medio de morigeración del conflicto y/o disminución del daño y no como un medio alternativo de resolución o terminación del proceso.-

LA MEDIACION PENAL Y LOS PRINCIPIOS PROCESALES
Los principios procesales son máximas o reglas que dan forma, estructuran y limitan las diferentes fases del proceso de forma tal que se logre el reconocimiento de derechos consagrados en la norma substantiva.
Dentro de este tipo de proceso se requiere una función protagonista, que se demuestre la iniciativa, que las cosas se decidan dialogando con las partes, como gestor social, incentivando la comunicación entre víctima y ofensor.

Principio de inmediación.
Este principio tiene gran acogida en la doctrina, es definido por Eisner como, EL principio en virtud del cual se procura asegurar que el Juez o el Tribunal se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa desde el principio de ella, quien a su termino a de pronunciar la sentencia que la resuelva. Asimismo el principio de oralidad hace que se pueda cumplir con la inmediación en manera incipiente.
Principio de Impulso procesal de oficio.
Requiere mayor impulso que los procesos comunes, esta acompañado de la búsqueda de eliminar el exceso de formalismo, manteniendo intacto el necesario como para garantizar el debido Proceso.
Principio de gratuidad.
Este principio se refleja en dos hechos fundamentales, primero que las gestiones no causaran impuesto ni gastos y segundo que aquellos que carezcan de medios para pagar los servicios de un abogado contaran con los abogados de oficio.
A este respecto el CPP y la Ley de Ministerio Público plantea la posibilidad de que se brinde asistencia jurídica integral a las víctimas de delitos.
Principio de oralidad.
Este principio se relaciona íntimamente con la inmediación. La única vía de lograr ésta es a través de un proceso oral.
Cuando hablamos de oralidad nos estamos refiriendo a procesos por audiencias. En dicho orden de ideas debemos apuntar que la Audiencia conjunta -es el momento culminante en el acople intersistemático, aquel en que el sistema víctima- victimario se encuentra con el sistema judicial.
Esto es así por que lo que se quiere perseguir es depurar el proceso, pues en esta etapa se puede palpar la verdadera situación máxime cuando ambas partes (los verdaderos protagonistas) están presente y acuerdan.
Lo importante de todo esto es entender que la piedra angular en dicho proceso es la Audiencia con la característica de ser eminentemente reservada.
Principio de confidencialidad.
¿Que es reservado?. Una respuesta adecuada sería cuando sólo pueden tener acceso al expediente los apoderados, las personas que tengan interés legítimo, pudiendo sacar copias el expediente.
La confidencialidad radica, en la reserva absoluta de lo que se dice en las audiencias de mediación, lo único de lo que quedará constancia es del acuerdo; es decir, los documentos que se muestran, lo hablado por las partes, la realidad del hecho acaecido, es conversado, bajo la garantía absoluta de confidencialidad; que abarcará a todos los intervinientes en el proceso (Víctima- victimario- Mediador- colaboradores eventuales), formalizándose mediante la suscripción del convenio de confidencialidad .
Si buscamos en el diccionario encontramos que en términos jurídicos no se define el principio de reserva. Sin embargo, la palabra es definida en el lenguaje español, como La guarda o custodia que se hace de una cosa. Discreción, cautela, sigilo, silencio.
Lo cierto es que en principio se busca evitar publicidad, que no es más que la deliberada intromisión en la intimidad de las personas. En éste punto específico asalta dudas, pero de nada sirve la preocupación constante de algunos, si son los medios de comunicación los que promueven todo tipo de noticias que implica información distorsionada sobre los procesos. Lo cierto que negar acceso al expediente al abogado se está vulnerando el derecho de defensa en juicio, lo que también atenta contra un principio básico de mediación que es la creación de empatía entre las partes y el tercero imparcial, quien tendrá a su cargo la morigeración del conflicto entre las partes.

Principio de Flexibilidad de las Estructuras.
Es dable aclarar que cuando se propugna una desmoralización no sé esta hablando de desorden, pues al cabo nos estaríamos engañando al decir que se trata de un proceso. Lo cierto es que debe dar margen a la flexibilidad, lo que vemos reflejado en la ausencia de plazos específicos para este proceso. El que como todos los procesos de conciliación reglados tienden a dar lugar al tiempo útil que es el que las partes toman como necesario para reflexionar sobre las posibilidades del sistema ante sus conflictos judicializados.

Principio de Bilateralidad y Contradicción.
Este principio implica que cada parte tiene derecho a que se le conceda oportunidades para intervenir, defenderse y probar a su favor. La cantidad y calidad de posibilidades deben ser iguales, para que se cumpla con el principio. Somos de la opinión de que la fecha de audiencia que es la parte primordial de éste proceso debe ser notificada a ambas partes personalmente.

Principio de congruencia.
Este principio responde a la obligación que tiene el Juez de fallar sobre la cosa, cantidad o hecho disputado, declaración solicitada. Debe necesariamente circunscribirse al marco que le fijan los hechos que constituyen el fundamento de la demanda. Solo trabajar las cuestiones que ha derivado el fiscal.

 

Principio de Economía procesal y la eficacia del proceso.
Este principio guarda relación con el hecho de la concentración de las actuaciones y con el de celeridad del proceso
Lo cierto es que el proceso como tal debe terminar en el menor plazo posible de manera que no ocasione trastorno psicológico para los involucrados. Sin embargo hay que tener sumo cuidado y no confundir el principio de economía procesal con una apresurada administración de justicia, lo que conllevaría a un proceso ineficaz.
Así este, se relaciona íntimamente con el de eficacia del proceso, y como señala el Dr. Parra es menester que concurra los siguientes presupuestos:
a.- Ante todo, "hacer cerca", inmediato el oficio judicial.
b.- El servicio público de justicia supone funcionarios muy bien dotados y preparados, ya que se trata de administrar el proceso judicial que es una formidable empresa en términos de paz social.
c.- Es un derecho de justiciable que los funcionarios judiciales y sobre todo los auxiliares reciban cursos obligatorios de actualización.
d.- El necesitado de Justicia tiene derecho a que todo el personal del oficio
Judicial tenga una remuneración más que decorosa y una seguridad social sobresaliente.
e.- El necesitado de justicia tiene derecho a que el Juez, sin tener en cuenta la importancia o la clase social de las partes, les administre justicia.
Los cierto es que aún cuando la justicia sea rápida se vuelve ineficaz si no está acompañada de los elementos enunciados y máxime cuando la sociedad está desconectada con el servicio prestado. Nuestro problema es más profundo que la ley misma, es un problema de educación y cultura nacional. Sin embargo el proceso es el escenario por así decirlo en donde se debe probar las afirmaciones que invocan las partes máxime cuando esto trae consecuencias funestas para una de ellas.


Principio de debido proceso.
Está incluído en un género más amplio integrado por las garantías constitucionales del proceso. Cumple su función garantista. Es una garantía en si misma. Es un derecho fundamental de carácter instrumental que comparte características de los derechos de libertad porque crea una esfera para los Tribunales libres de injerencias del estado.
En este principio engloba también el derecho de acceder a la justicia garantizado por la carta magna de la Provincia de Buenos Aires.

Principio de Verdad Procesal y de la valoración de la pruebaLa verdad procesal o formal es Aquella que resulta del proceso, es decir, es tener por cierto y verdadero lo que resulte del proceso aunque dicha prueba esté en contra de la realidad. Lo importante es que en los procesos modernos se busca la verdad real, o material del derecho a favor de una persona. De allí que nazca la prueba de oficio. Esclarecer de modo más completo en todo los aspectos, las circunstancias reales del asunto así como también los derechos y oblige en el sistema de la prueba tasada era improbable.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
1. - Los principios procesales son comunes a todos los procesos, con ciertas excepciones y variantes cuya función es la de orientar al proceso a fin de obtener el reconocimiento del derecho consignado en la ley substancial.
2. - La regulación de los principios procesales de mediación está comprendidos dentro de los generales del derecho procesal siéndole absolutamente aplicables.
3. - Las normas que rigen la mediación están en consonancia con los principios Constitucionales que garantizan el debido proceso, el acceso a la justicia, la bilateralidad del proceso y la defensa en juicio.
4.- Se promueva el ordenamiento del proceso de mediación mediante leyes formales provinciales 5.- Se procure una reforma legislativa a fin de instaurar la Mediación como variable del art. 59 del CP (formas de extinción de la acción penal); con la condición que se realice acuerdo sobre el tipo delictivo y se cumpla en su totalidad.-

 
   

 

 

 
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